假如發(fā)包人在簽訂和談時(shí)曉得掛靠究竟，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人屬于通謀作出虛偽意義暗示，則掛靠人和發(fā)包人之間大概間接構(gòu)成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。和上海建筑工程律師一起走進(jìn)下面這起糾紛案例。

　　案情簡介

　　2015年5月，阜陽民生病院與江西四建簽訂設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工協(xié)議，將阜陽民生醫(yī)院項(xiàng)目土建工程、安裝工程、初裝飾工程發(fā)包給江西四建施工。

　　上述協(xié)議簽訂后，陳總與江西四建簽訂承包謀劃合同，以江西四建名義舉行實(shí)際施工。陳總、江西四建均認(rèn)可雙方是掛靠關(guān)系。

　　后案涉工程已驗(yàn)收及格并托付使用。

　　因?yàn)楣こ炭钍冀K拖欠，陳總覺得江西四建不踴躍主意權(quán)力，遂自行向法院訴訟，請(qǐng)求阜陽民生醫(yī)院等給付工程款及利息、違約金，江西四建承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　觀點(diǎn)交鋒

　　因?yàn)殛惪偱c阜陽民生病院之間沒有間接的協(xié)議關(guān)系，陳總只是掛靠人，訴訟中兩邊對(duì)陳總是否突破合同相對(duì)性直接向阜陽民生醫(yī)院主張權(quán)利產(chǎn)生爭議。

　　阜陽民生病院主意：其與陳總之間沒有產(chǎn)生營業(yè)來往，沒有簽訂任何施工協(xié)議，陳總不具備本案的被告主體資歷。法律解釋規(guī)定的實(shí)際施工人可突破合同相對(duì)性僅適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。

　　陳總主意：掛靠人與發(fā)包人之間能夠打破協(xié)議相對(duì)性。掛靠方追索欠付工程款向法院訴訟，同時(shí)將被掛靠方和發(fā)包方列為當(dāng)事人的情況下，法院應(yīng)該受理。

　　律師建議

　　1. 法律說明規(guī)定的可打破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款的實(shí)際施工人類型不包括掛靠人。

　　實(shí)踐施工人有三種范例：一是轉(zhuǎn)包關(guān)系的承包人，二是違法分包關(guān)系的承包人，三是借用修筑企業(yè)資質(zhì)的掛靠人。

　　《最高國民法院對(duì)于審理設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工協(xié)議糾紛案件合用法律問題的說明（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第43條規(guī)定：“實(shí)踐施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包工資原告訴訟的，人民法院應(yīng)該依法受理。實(shí)踐施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

　　依據(jù)該規(guī)定，能夠間接向發(fā)包人主意工程款的實(shí)踐施工人類型只包括轉(zhuǎn)包關(guān)系、違法分包關(guān)系中的承包人，不包括掛靠關(guān)系中的掛靠人。

　　2. 盡管掛靠人不能根據(jù)法律說明的規(guī)定以實(shí)踐施工人身份間接向發(fā)包人主意工程款，但是在發(fā)包人知道掛靠究竟的情況下，名義上簽訂的施工合同是各方的虛偽意義暗示，發(fā)包人與掛靠人大概構(gòu)成事實(shí)上的施工協(xié)議關(guān)系，掛靠人能夠根據(jù)該事實(shí)上形成的法律關(guān)系直接向發(fā)包人主張權(quán)利。該處理規(guī)則的依據(jù)是《中華人民共和國民法典》第146條的規(guī)定，即“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”

　　3. 掛靠人可盡量地保留發(fā)包人通曉掛靠原因的證據(jù)。比方，簽訂協(xié)議過程當(dāng)中掛靠人介入交涉、訂立合同、繳納保證金等證據(jù)，實(shí)際施工過程中發(fā)包人直接向掛靠人支付工程款、發(fā)包人與掛靠人之間直接地往來文件等證據(jù)。

　　4. 掛靠人訴訟索要工程款時(shí)可同時(shí)將發(fā)包人、被掛靠人列為原告。如許做的優(yōu)點(diǎn)是：縱然終究不足掛靠人間接向發(fā)包人索要工程款的事實(shí)依據(jù)，可以保證被掛靠人仍然需要承擔(dān)責(zé)任。

　　5. 如果在案件中不足發(fā)包人通曉掛靠究竟的證據(jù)，掛靠人可考慮另外一論證門路：掛靠人與被掛靠人之間是不是構(gòu)成轉(zhuǎn)包關(guān)系。對(duì)于掛靠關(guān)系、轉(zhuǎn)包關(guān)系的認(rèn)定，可參考住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《修筑工程施工發(fā)包與承包違法行動(dòng)認(rèn)定查處治理設(shè)施》的相干規(guī)定。如果形成轉(zhuǎn)包關(guān)系，則可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第43條的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利。

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